Sabido es que la razón fundamental del derecho es la protección de los intereses vitales del individuo y de la colectividad; protección que en el campo penal es mayor, ya que, debido a las consecuencias que asocia a la infracción de sus disposiciones, en él se tutelan los intereses o bienes jurídicos más importantes de la persona y de la comunidad, así como los ataques de mayor intensidad a determinados bienes jurídicos, cuando los mismos, bajo la denominación de derechos o intereses, también pudieren estar protegidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, tal como sucede con el patrimonio, por ejemplo, que es protegido tanto por del Derecho Civil, como, en ciertas modalidades de ataque, por el Derecho Penal.
Por esta razón se habla del carácter fragmentario de tal protección por parte del Derecho penal. Ahora bien, sin entrar a la consideración de las funciones esenciales que cumple o debe cumplir el concepto de bien jurídico en el Derecho penal, diremos que el mismo surge como un intento de diferenciarlo de lo que comúnmente se ha conocido como derechos subjetivos, los que, a diferencia de los bienes jurídicos, al parecer no pueden ser sustraídos o disminuidos. Intento bien logrado, en virtud de que ha pasado a formar parte fundamental del arsenal conceptual del Derecho penal, y que se atribuye originalmente al jurista Franz Birnbaum, retomado luego por otros juristas, hasta llegar a tener, con alguno u otro matiz, una pacífica aceptación en este ámbito del derecho.
En cuanto a la protección del honor, que es el tema que nos interesa por ahora, toca decir que en el caso particular nuestro, con más o menos intensidad, siempre ha tenido una protección penal. Para el caso los códigos penales que hemos tenido a lo largo de la historia, que datan de 1880, 1898, 1906 y 1985 protegían ese bien jurídico a través de las figuras de la calumnia y la injuria los tres primeros, y el último de la lista a través de las mismas figuras, más la difamación, como una forma agravada de las dos primeras. En todos estos códigos la sanción o consecuencia era una pena privativa de libertad, aunque siempre fue una pena considerada menor.
El actual Código Penal, aprobado mediante Decreto 130-2017, vigente a partir del 25 de junio del año 2020, también lo incorpora como un bien jurídico protegido a través de las figuras penales de la injuria y la calumnia, ubicadas en el Capítulo III, de Titulo VII, Parte Especial, específicamente en los artículos que van del 229 al 231.
No nos ocuparemos, por no ser nuestro propósito, del análisis de los elementos específicos de ambos tipos penales, sí de su sanción o consecuencia que, para la injuria, agravada o no por su eventual publicidad, la pena es de días multa; doscientos (200) a quinientos (500) días cuando es con publicidad, y de cien (100) a doscientos (200) cuando no media publicidad; es decir que en ambos supuestos tiene una pena pecuniaria. Para la calumnia, sin embargo, cuando en la misma media publicidad, la pena es de seis (6) meses a un (1) año de prisión, más una pena de días multa que va de quinientos (500) a mil (1,000) días; mientras que, si la imputación calumniosa que se hace es sin publicidad, la pena es solo pecuniaria; doscientos (200) a quinientos (500) días multa.
Para entrar en conexión con el título de este pequeño ensayo, diremos que desde hace algún tiempo ha existido en nuestro país una considerable presión por parte de algunos sectores, y que según hemos visto en los medios de comunicación, ahora han llegado hasta el Congreso Nacional, quien, al parecer, según declaración de algunos diputados(as), se ha comprometido a realizar la correspondiente revisión o análisis de la petición que le han formulado. Campaña o cruzada esta que proviene principalmente del Colegio de Periodistas, encaminada en sí a que se despenalicen los delitos relacionados con este bien jurídico, es decir la injuria y la calumnia, y que, según lo que sostienen, los hechos relacionados con estas figuras delictivas queden reservados para el campo o la materia civil, lo que, dado lo formalista, dilatado y costoso que resulta un proceso civil, significa dejar desprotegidas a las víctimas.
Estos delitos, en todo caso, no tienen como destinatarios directos o específicos a los miembros de ese gremio profesional, pues si examinaran las estadísticas judiciales se darían cuenta que la mayoría de los querellados por tales delitos no son precisamente periodistas, y en todo caso hay que entender que toda profesión u oficio debe ejercerse o practicarse con responsabilidad.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en los pueblos civilizados la honra forma parte de la personalidad del ser humano y hasta de nuestra vida, por lo que no es justo que se enlode la reputación ajena sin mayores o ninguna consecuencia para el infractor, mientras por lo general se persigue con encarnizamiento a quien hurta o roba una bagatela con algún valor monetario. Sobra decir que la experiencia ha demostrado que cuando el derecho no protege adecuadamente o desampara un bien jurídico tan nobilísimo, inalienable e imprescriptible, reconocido por el derecho natural, como es el honor, los ofendidos o afectados sienten el impulso o la disposición de defenderlos por propia iniciativa, lo que resulta peligroso para cualquier sociedad. Para los efectos de dimensionar la importancia de este bien jurídico, resulta ilustrativa una cita que hace el jurista chileno Rafael Fontecilla Riquelme, en un artículo relacionado con el honor, el cual forma parte de una compilación de artículos o ensayos de varios autores, en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, en el que cita a James Mac Lean, quien al parecer en una clase que impartía dejó expresado lo siguiente: «El que roba mi bolsa, roba una insignificancia; el que roba mi buen nombre, me roba una insignificancia, pero me deja verdaderamente pobre».
Toca decir ahora que tanto el honor, como las libertades comunicativas (libertad de pensamiento, de expresión y opinión), tienen reconocimiento en la Constitución de la República y por parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por citar solamente este instrumento jurídico supranacional (en adelante Constitución y Convención). Para el caso, la Constitución, en su artículo 76 consagra lo siguiente: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen”.
Por su parte la Convención es mucho más amplia en el desarrollo de este derecho fundamental, y en su artículo 11, bajo la rúbrica de “Protección de la Honra y de la Dignidad”, si bien puede decirse que se entremezcla con otros derechos fundamentales, dispone lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencia o ataques”.
En cuanto a las libertades comunicativas, la Constitución es bastante difusa o poco específica, y al parecer el constituyente se preocupó más por la difusión de ideas o pensamientos, es decir propiamente por la libertad de expresión a través de los medios de comunicación, por lo que para los efectos que nos interesa invocaremos el tenor del artículo 72, que declara lo siguiente: “Es libre la emisión del pensamiento por cualquier medio de difusión, sin previa censura. Son responsables ante la ley los que abusen de este derecho y aquellos que por medios directos o indirectos restrinjan o impidan la comunicación y circulación de ideas y opiniones”.
Ahora bien, dentro de esta libertad de pensamiento tendríamos que considerar comprendida tanto la propia libertad de pensamiento, como también la de expresión y opinión, pues por principio lo que se piense o la opinión que se pueda tener sobre determinados hechos o circunstancias de la vida en sociedad, si no se exteriorizan, no tienen ninguna significación o connotación social. Por otra parte, es importante resaltar que la disposición constitucional en análisis no solo impone responsabilidad a quienes por cualquier medio restrinjan o impidan el ejercicio del derecho, sino también a quienes abusen del mismo, es decir que, como no puede ser de otra manera, no es un derecho absoluto.
La Convención, por su parte, sí distingue entre libertad de pensamiento y de expresión, aparentemente también comprendida la libertad de opinión, y en su artículo 13, bajo el epígrafe “Libertad de Pensamiento y de Expresión”, contiene una amplia regulación, por lo que transcribiremos el contenido de los numerales 1 y 2, que son los que consideramos relevantes para los efectos de estas reflexiones, así: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresadamente fijadas en la ley y ser necesarias para fijar: a) respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas…”. Como se puede observar, también esta Convención establece límites al derecho relacionado.
Si resulta que tanto las llamadas libertades comunicativas (pensamiento, expresión y opinión) como el derecho al honor están protegidos constitucionalmente y por el convenio indicado, no se puede adjudicar de antemano mayor rango o primacía a uno de ellos, por lo que creemos que, en caso de colisión, dadas las circunstancias particulares del conflicto, debe ponderarse la preponderancia de uno o de otro.
El caso más paradigmático, que como precedente o jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se cita, a veces sin un conocimiento o análisis a fondo del mismo, es el caso “Herrera Ulloa”, en donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de Costa Rica, en la que se alegó violación del artículo 13 de la Convención, relacionado con otras disposiciones.
Resulta que el señor Mauricio Herrera Ulloa, en un segundo juicio, porque la primera sentencia, que fue absolutoria, había sido casada y ordenado el reenvío para un nuevo juicio por la Sala Tercera de la Corte Suprema, fue condenado en ese segundo juicio por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, resolución que, luego de sustanciarse nuevamente el correspondiente recurso de casación quedó firme en razón de haberse desestimado o declarado sin lugar el mismo. Sentencia en la cual se declaró al señor Ulloa autor responsable de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, en perjuicio del señor Félix Przedborski, por lo que, de acuerdo a lo previsto por el Código Penal, se le impuso una pena consistente en una multa, y además se ordenó que se publicara el “Por Tanto” de la sentencia en el periódico “La Nación”, de igual manera declaró procedente la sanción civil resarcitoria, en forma solidaria con el periódico en referencia.
Ante la demanda de la Comisión, sede en la cual, de acuerdo al trámite que prevé la Convención, se había interpuesto la respectiva denuncia por los afectados, luego de sustanciarse el proceso ante la Corte, esta última dicta sentencia en fecha 2 de julio del año 2004, en la cual condena al Estado de Costa Rica, no precisamente por penalizar las ofensas contra el honor, aunque en el caso concreto se dice que “el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, en los términos señalados en los párrafos 130, 131, 132, 133 y 135 de la presente Sentencia”.
No consigna este fallo ninguna obligación del Estado de Costa Rica en el sentido de modificar la legislación sustantiva para despenalizar los delitos contra el honor, y lo cierto es que en ese país sigue protegiéndose penalmente este bien jurídico. La mayor repercusión de este fallo fue en el campo procesal, pues sí se ordenó adecuar esta legislación a los términos del artículo 8 de la Convención, fundamentalmente en lo que tiene que ver con el régimen de la impugnación penal.
Siendo que tanto el honor como las libertades comunicativas de pensamiento, expresión y opinión tienen protección al más alto nivel del ordenamiento jurídico, no creemos que el quitarle protección penal al honor sea una decisión afortunada en materia de política legislativa; lo de definir o establecer la preponderancia o primacía de un derecho u otro en un caso concreto, según las circunstancias particulares, debe quedar en manos de los órganos jurisdiccionales.
Existen criterios o parámetros para hacerlo, para el caso se recurre mucho al criterio de la ponderación, desarrollado principalmente por el Tribunal Constitucional Alemán, pero que se ha extendido a muchos países, según el cual, en principio, hay que valorar si las libertades comunicativas se han ejercido dentro de sus límites internos, pues de no ser así se estaría ante un supuesto de ejercicio abusivo del derecho o libertad de que se trate, lo que, en nuestro caso, no avala el antes citado artículo 72 de la Constitución.
Por otra parte, es necesario reafirmar que lo de la posición de mayor jerarquía que, no a nivel jurisprudencial sino vía legislación, se pretende atribuir a las libertades comunicativas, tal lo que en alguna medida ya ha quedado expuesto, no tiene respaldo o fundamento constitucional, pues ningún artículo de la Constitución otorga ese privilegio, como tampoco lo hace con respecto a los restantes derechos fundamentales, pues todos son igualmente importantes para la existencia de una sociedad democrática, por lo que no resulta legítimo hacer apología a favor de uno de ellos.
Además, debe tenerse en cuenta que, una expresión o eventual imputación puede ser objetivamente típica con respecto a cualquiera de estas figuras penales que protegen el honor, no obstante queda por analizar en cada caso la parte subjetiva del tipo penal, es decir lo relativo al dolo, a lo que hay que agregar que, con respecto a la injuria, el párrafo segundo del artículo 229 estipula que si en la misma lo que se imputan son hechos, la injuria no debe considerarse grave, lo que quedaría entonces en una simple falta, según lo establecido por el artículo 600 del mismo Código Penal, salvo que se haga con conocimiento de la falsedad o temerario desprecio a la verdad.
Disposición que queda inserta dentro de lo que se conoce como teoría de la “real malicia”. En cuanto a la calumnia, en donde necesariamente se deben atribuir hechos falsos, no juicios de valor o imputaciones de otra especie, el artículo 230, como parte del tipo penal estipula que una imputación falsa, para que se tenga como calumniosa, también debe hacerse con conocimiento de su falsedad, o desprecio a la verdad.
Así las cosas, por todas las razones que se han expuesto, no se ve la razón para despenalizar estas figuras penales protectoras de ese preciado bien jurídico, como lo es el honor, que, como ha quedado establecido, si bien conserva una protección penal, la misma podríamos decir que es poca, dado que las penas son bastante benignas, a más de que se introducen algunos elementos subjetivos como parte de la tipicidad que vuelven más rigurosa la configuración de tales ilícitos. Finalmente, congruente con este último argumento, diremos que, objetivamente, tal protección es más simbólica por el solo hecho de estar dentro del campo penal.
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